Onenigheid over een earnout: ‘see you in court’.

Bij transacties wordt soms een earnout overeengekomen. Dit betekent in een aantal gevallen dat afhandeling van (potentiële) geschilpunten wordt doorgeschoven naar een later moment.. Op dat vastgestelde afrekenmoment blijken partijen echter vaak niet tot overeenstemming te kunnen komen. Om die reden duidt men een earnout wel aan als ‘see you in court’.

Na de overname van een onderneming wordt een verlieslatend onderdeel doorverkocht aan een andere onderneming. De koopprijs voor de aandelen bedraagt € 1, waarbij de koper ook de schulden overneemt. Verder komen partijen overeen dat de koper een earnout verschuldigd is als de resultaten (EBIT) in de eerste drie jaar een bepaald niveau overstijgen. Zelfs wordt vastgelegd dat als de cumulatieve resultaten de overgenomen schulden overstijgen, op het meerdere een multiple wordt toegepast.

Voor een juiste bepaling van de verschuldigdheid wordt vastgelegd dat de verkochte onderneming op zodanige wijze gecontinueerd moet worden dat de resultaten die aan de earnout ten grondslag liggen controleerbaar zijn en blijven. Dit vergt de nodige (administratieve) maatregelen, want de koper wil schaal- en synergievoordeel behalen. Hieruit voortvloeiend resultaat wordt overigens niet meegewogen in de earnout.

Het koopcontract bevat dus tal van bepalingen om de earnout vast te kunnen stellen. Bijvoorbeeld investeringen en/of kosten die pas na drie jaar renderen. Deze worden in de berekening geëlimineerd. In de praktijk blijkt dit lastig, althans, partijen hebben regelmatig op een aantal onderdelen verschil van mening over deze eliminaties.

Partijen hebben afgesproken om de jaarrekeningen in de earnout-periode te voorzien van een pro forma earnout-berekening en deze tijdig te bespreken (om mogelijke geschilpunten te identificeren en te bespreken/op te lossen). Het contract bevat daartoe een aantal bepalingen. Complicerende factor is dat dit niet zo wordt uitgevoerd. Pas aan het eind van de drie jaar wordt een berekening opgesteld. Geschilpunten worden te laat gesignaleerd, en de gevolgen werken veel langer door dan dat het geval zou zijn geweest bij een tijdige signalering.

Partijen komen niet tot overeenstemming over de earnout. Het contract voorziet in de benoeming van een deskundige, die bindend adviseert over de geschilpunten. Sman Business Value wordt gevraagd de rol van bindend adviseur op zich te nemen.

Wij nemen in ons onderzoek de geschilpunten door. Partijen geven hun visie. Ten aanzien van geschilpunten die geregeld zijn in de overeenkomst wensen partijen soms wel en soms niet vast te houden aan de contractsbepalingen. Dit levert al bij de opdrachtformulering de nodige discussie op. Wij overtuigen partijen ervan dat nu de overeenkomst door partijen gezamenlijk al niet is nageleefd, individuele bepalingen niet noodzakelijkerwijs richtinggevend zouden moeten zijn. Partijen stemmen in met ons voorstel alle geschilpunten in het bindend advies mee te nemen, waarbij wij bindend adviseren op basis van wat redelijk en billijk is.

Gedurende het adviestraject wordt steeds onderzocht of een schikking mogelijk is. Nadat de grootste geschilpunten zijn afgehandeld, besluiten partijen de resterende punten te schikken.

‘See you in court’ deed zich niet voor. Een bindend advies bleek een uitkomst.




Peter Hoiting

Geschreven door Peter Hoiting

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Peter Hoiting. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Peter Hoiting (1953) is Register Accountant en Register Valuator en sinds 2005 partner bij Sman Business Value.
Meer over Peter Hoiting >