Sman Business Value Blog

Ook een vennootschap met een negatieve waarde kan verhaal bieden

Recentelijk is arrest gewezen door de Hoge Raad in een zaak van een cliënt van ons kantoor. De zaak ging, kort samengevat, over bestuursaansprakelijkheid wegens frustratie van verhaal. In het arrest van het hof is aan rapportages van Sman Business Value een doorslaggevend gewicht toegekend. Nu de zaak ten einde gekomen is, zien wij gelegenheid hieraan een korte publicatie te wijden. Wij beperken ons hierbij tot de financieel-economische aspecten van de zaak.

De zaak

Onze cliënt vormde tezamen met een vastgoedvennootschap een VOF waarin (onder meer) een hotel geëxploiteerd werd. De vastgoedvennootschap was eigenaar van het hotel, en behoorde tot een holding. De holding was familiebezit. De holding was (mede) gefinancierd door leningen van enkele familieleden. Tot zekerheid van deze aan de holding verstrekte financieringen was een derdenhypotheek gevestigd op het vastgoed in het dochterbedrijf.

Na enkele jaren van samenwerking ontstaat in 2011 een geschil tussen onze cliënt en de familie. Over dit geschil ontstaat een arbitrageprocedure die loopt vanaf 2012. In 2013 oordeelt het door het NAI benoemde scheidsgerecht tot een (eerste, tussentijdse) betaling door de Vastgoedvennootschap aan onze cliënt. Aan deze betalingsverplichting wordt niet voldaan. Nog vóór de arbitrageprocedure tot een eindoordeel komt, en nog vóór onze cliënt beslag kan leggen, wordt een aantal handelingen verricht die naderhand (door hof en Hoge Raad) worden getypeerd als verhaalsfrustratie.

Handelingen binnen de vastgoedvennootschap

Kort nadat het scheidsgerecht de eerste opdracht tot betaling geeft aan de vastgoedvennootschap, eisen de familieleden-crediteuren (de familieleden die de hypothecaire gedekte lening aan de holding hebben verstrekt) de achterstallige rente op. Nadat vastgesteld wordt dat de holding niet aan deze renteverplichtingen kan voldoen, wordt door de familieleden-crediteuren aangezegd dat de leningen opeisbaar geworden zijn, en dat tot uitwinning overgegaan zal worden.

Vervolgens laat de vastgoedvennootschap haar goederen taxeren. In het kader van de uitwinning worden de goederen door de vastgoedvennootschap verkocht aan (een aantal van) de familieleden in privé. De koopsom wordt schuldig gebleven aan de vastgoedvennootschap. Op de aldus ontstane vordering van de vastgoedvennootschap wordt pandrecht gevestigd door de familieleden-crediteuren. Als gevolg van deze transacties heeft de vastgoedvennootschap op haar balans aan de activazijde een regresvordering op de familieleden-kopers verkregen ter grootte van de verkoopsom van het vastgoed,  aan de passivazijde staat eigen vermogen.

Tot slot besluit de aandeelhouder van de vastgoedvennootschap tot verlaging van het aandelenkapitaal naar € 1, en tot uitkering van dividend ter grootte van de nog in vastgoedvennootschap resterende liquiditeiten (plus de verkoopwaarde), en draagt gelijktijdig zijn vordering op de koper van het vastgoed over aan de aandeelhouder. Deze handelingen worden ondersteund met een uitkeringstest door de accountant. In een begeleidend schrijven van de accountant wordt geadviseerd dat afwikkeling van de rekening-courant vorderingen van de vastgoedvennootschap (uit hoofde van de verkoop van het vastgoed, alsmede enkele overige zaken) middels een reductie van het aandelenkapitaal geoorloofd is. De accountant maakt melding van een door de opdrachtgever beperkte scope van zijn opdracht: het geschil met onze cliënt mocht daarin niet worden betrokken.

In februari 2014 is de vastgoedvennootschap nagenoeg leeg, en biedt deze geen verhaal meer voor de betalingsverplichting aan onze cliënt.

In de periode 2014 – 2018 loopt (het vervolg van) de arbitrageprocedure. In 2018 wordt door de voorzieningenrechter verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis. De advocaten van de vastgoedvennootschap melden daarop dat de vennootschap geen geldmiddelen (meer) heeft om de betaling te verrichten.

Kort daarna laat de familieholding (op wie de vastgoedvennootschap een regresvordering had na verkoop van het vastgoed) een waarderingsrapport maken per peildatum 2013. Daarin wordt geconcludeerd dat de familieholding in 2013 een negatieve economische waarde had. De accountant van de holding stelt dat vanwege die negatieve economische waarde van de holding ook de regresvordering van de vastgoedvennootschap op die holding geen waarde vertegenwoordigt. De accountant meent dat daarom de dividenduitkering door de vastgoedvennootschap aan de holding geen vermogen aan de vastgoedvennootschap onttrekt.

Procedure in eerste aanleg

Cliënt vordert voor recht te verklaren dat het in pand geven van de vordering op de koper van het vastgoed vernietigbaar is, en dat de bestuurders van de vastgoedvennootschap hoofdelijk te veroordelen zijn tot betaling van de in het arbitrale vonnis toegewezen bedragen.

De rechtbank oordeelt onder meer dat de koopprijzen die de familieleden-kopers hebben betaald overeenkomen met de getaxeerde waarde van het vastgoed. De rechtbank oordeelt voorts (conform het verweer) dat de regresvorderingen van de vastgoedvennootschap op de holding niets waard waren daar de holding een negatieve economische waarde had.

Procedure in hoger beroep

Cliënt komt in hoger beroep. Het hof honoreert alsnog de stellingen van onze cliënt en verklaart voor recht dat de holding onrechtmatig gehandeld heeft door de regresvordering te (laten) cederen, in de wetenschap dat er daardoor  geen verhaal meer zou zijn voor de betalingen die volgden uit het arbitraal vonnis. Het hof baseert zijn oordeel onder meer op een rapport van Sman Business Value, waarin uitgelegd wordt dat de waarde van een vordering op een vennootschap niet kan worden gebaseerd op slechts de bepaling van de economische waarde van de aandelen. De schuldeisers hebben immers verhaal op de activa van de vennootschap en niet op de aandelen in die vennootschap. Aldus heeft de dividenduitkering wel degelijk waarde onttrokken aan de vastgoedvennootschap, en daarmee de mogelijkheid tot verhaal van de schuld aan onze cliënt.

In cassatie

Holding stelt cassatie in. De procureur-generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. In diens analyse wordt opnieuw ons rapport benoemd als een van de onderdelen van een voldoende gemotiveerd vonnis van het hof. Derhalve is sprake van verhaalsfrustratie, en het handelen van de bestuurders heeft geleid tot bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad verwerpt in navolging van deze conclusie het beroep.

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:823

Geschreven door Arjen Sparrius

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Arjen Sparrius. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Arjen Sparrius (1962) studeerde bedrijfskunde aan de Technische Universiteit Eindhoven. In 2005 werd hij Register Valuator. Als partner bij Sman Business Value is hij regelmatig betrokken bij waarderingsvraagstukken en bedrijfsovernames.
Meer over Arjen Sparrius >