Sman Business Value Blog

Verslag Sman seminar

Seminar actualiteiten schadeberekening

Massaclaims, het Niemans arrest en een geslaagde netwerkborrel! Is de onstuitbare opkomst van claimstichtingen in Nederland een vloek of een zegen? Betekent de uitkomst van het Niemans-arrest een revolutie in de schadepraktijk? Beide onderwerpen zorgden voor een levendige discussie bij het jaarlijkse, druk bezochte, Sman seminar op 8 juni van dit jaar in het Steigereilandgebouw op IJburg. Na afloop kon stoom worden afgeblazen met een koel drankje op het buitenterras.

Gastspreker Martijn van Dam, partner bij Lemstra Van der Korst, nam ons mee in de wereld van de collectieve acties en claimstichtingen. De wereld, want naast ‘Nederlandse”’ zaken betreft het ook internationale collectieve acties die voor de Nederlandse rechter kunnen worden gebracht. Bij een collectieve actie worden de zaken tegen (een) specifieke gedaagde(n) van een groot aantal benadeelden gebundeld. Benadeelden laten zich hierbij vertegenwoordigen door een belangenbehartiger, zoals een speciaal opgerichte claimstichting. Een belangrijke voorwaarde voor het kunnen bundelen van zaken is enige gelijkvormigheid: zaken vertonen veel overeenkomsten of kunnen in een beperkt aantal categorieën worden ondergebracht.

Sinds de invoering per 1 januari 2020 van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA), is het aantal collectieve acties in Nederland aanzienlijk gegroeid. Inmiddels zijn zo’n 60 collectieve acties aanhangig gemaakt en geregistreerd in het Centraal register collectieve vorderingen. Martijn van Dam besprak een aantal redenen voor deze groei. Naast de introductie van de WAMCA zijn ook andere factoren aan te wijzen, zoals de mondigheid van burgers en de impact van social media, toegenomen regulering en juridisering, en de toegenomen commercialisering van de advocatuur.

De tongen kwamen goed los bij het bespreken van de wenselijkheid van collectieve acties en de dilemma’s die daarbij naar voren werden gebracht: moeten we beducht zijn voor Amerikaanse toestanden en ‘ambulance chasing’, waarbij advocaten jagen op slachtoffers als nieuwe cliënten? Of garanderen collectieve acties een fundamenteel onderdeel van de rechtsstaat, namelijk toegang tot het recht, door benadeelden de mogelijkheid te bieden de krachten te bundelen? Wordt het zonder de mogelijkheid van collectieve acties niet te makkelijk om straffeloos schade toe te brengen en levert de internationale toegang tot de WAMCA wellicht zelfs een bijdrage aan ’world peace’?

Tot slot ging onze gastspreker  in op een aantal spraakmakende zaken uit de praktijk van Lemstra Van der Korst. Bijvoorbeeld de claim van de inwoners van de Braziliaanse stad Maceio waar 60.000 mensen hun huis verloren na verzakkingen door mijnbouwactiviteiten van Braskem. Maar ook de zaak van de Stichting Essure Claims tegen Bayer kwam aan de orde. Zo’n 30.000 Nederlandse vrouwen hebben klachten overgehouden door gebreken aan de Essure sterilisatiemethode van Bayer en voor hen is collectieve actie gestart. De komst van de WAMCA heeft het aanspannen van dergelijke collectieve procedures ter vergoeding van collectieve schade aanzienlijk vergemakkelijkt. De presentatie van Martijn van Dam bood een goed en door onze gasten goed gewaardeerd inzicht in de laatste ontwikkelingen op dit gebied.

 Revolutie in de schadepraktijk?  

Tjebbe de Jong, partner bij Sman Business Value, besprak de commotie in de schadepraktijk na de uitspraak van de Hoge Raad in de Niemanszaak. De centrale vraag is of dit arrest zal leiden tot ‘revolutionaire’ veranderingen in de schadepraktijk en substantieel hogere schadevergoedingen.

Het Niemans-arrest leidde in bredere kring tot opschudding, omdat na 45 jaar (!) procederen de gemeente Vijfheerenlanden werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 90 miljoen aan voormalig betonfabriek Niemans.

De zaak draait om een door de gemeente niet geleverd stuk grond aan Niemans Beton, grenzend aan de betonfabriek. Niemans stelde dat het plannen had ontwikkeld voor een aanzienlijke bedrijfsuitbreiding voor speciale (voorgespannen) betonpalen op het niet verkregen terrein. Doordat de grond niet werd geleverd, kon de voorgenomen nieuwe productielocatie (in 1975) niet worden gebouwd. Hierdoor stelde Niemans over een groot aantal jaren schade te hebben geleden op basis van gederfde winst. Na vele jaren procederen acht het gerechtshof deze plannen bewezen en schade aannemelijk.

In 2005 werd een commissie van financieel deskundigen benoemd om een analyse te maken van de aantallen en de prijzen van de betonpalen die Niemans gezien de marktontwikkelingen in de sector zou hebben geproduceerd en verkocht. Vervolgens wordt de deskundigen in 2009 gevraagd om advisering bij de begroting van de schade. Gedurende het schadedebat ontstaat tussen partijen een discussie over de toepassing over een zogenaamde ex-ante, dan wel een ex-post methode. Beide methoden of zienswijzen, worden hieronder kort geïllustreerd:

1975: ex-ante verwachtingen

• Bij een ex-ante methode dient men zich allereerst in gedachten te verplaatsen naar 1975 (het moment dat de grond niet werd geleverd en de nieuwe betonfabriek niet kon worden gebouwd). Vervolgens wordt vanuit die peildatum naar de toekomst gekeken, met de kennis en gerechtvaardigde verwachting die op dat moment beschikbaar waren. Hierbij moet ook het markt- en ondernemersrisico worden meegewogen dat de hele onderneming meer of minder succesvol zou zijn geweest.

ex-post wetenschap: 2020

• Bij een ex-post benadering wordt, met een peildatum in het heden en met kennis achteraf over de economische ontwikkelingen, verondersteld hoe succesvol de uitbreiding geweest zou zijn. In een pure ex-post benadering wordt deze verzamelde kennis achteraf over externe omstandigheden in de relevante periode voldoende verondersteld om met enige zekerheid te kunnen benaderen hoe succesvol de uitbreiding geweest zou zijn. In een pure ex-post benadering wordt het toepassen van een riscofactor overbodig geacht voor historische jaren.

Hybride methode

Door deskundigen werd nog een derde weg gehanteerd, te weten de zogenaamde ‘hybride’ methode. Hierbij werd, zoals door het gerechtshof opgedragen, kennis van achteraf gebruikt voor een analyse van aantallen en prijzen. Bij het bepalen van de schade wordt verder wel een ex-ante gezichtspunt gehanteerd, aangezien er sprake is van een nieuw project dat nooit daadwerkelijk is gerealiseerd en waarvan de geldstromen, volgens deskundigen, vanuit 1975 bezien in financieel opzicht nog onderhevig zijn aan ondernemers- en marktrisico’s.

Risicopremie grotendeels geschrapt door gerechtshof

Na een uitgebreid juridisch debat volgt het gerechtshof de deskundigen in de gehanteerde hybride methode en de gehanteerde peildatum in 1975. In tegenstelling tot de deskundigen schrapt het gerechtshof echter de premie voor ondernemers- en marktrisico. Dit heeft een sterk opwaarts effect op de schadevergoeding. Over het arrest van het gerechtshof wordt in 2019 door de Hoge Raad geoordeeld dat het oordeel van het gerechtshof onder de gegeven omstandigheden geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (ECLI:NL:HR:2019:1291). De vraag is nu of deze eliminatie van de risicopremie ook in andere zaken dient te worden toegepast en zo ja, onder welke voorwaarden.

Casusspecifieke aspecten

Door de aanwezigen is uitgebreid stilgestaan bij de diverse mogelijke benaderingen met betrekking tot geldstromen en risico, waarbij voor alle benaderingen voor- en tegenargumenten werden bepleit. Wel was men het er over eens dat in de Niemans-zaak diverse, casusspecifieke aspecten een grote rol hebben gespeeld, zoals de peildatum in het verre verleden, het uitgebreide deskundigenonderzoek en het feit dat het oud BW van toepassing was, waarbij de wettelijke rente enkelvoudig werd opgerent (hetgeen een nadelig effect op de schadeberekening heeft).

Uiteindelijk bleek bij de aanwezigen in de zaal bij een soortgelijke zaak een meerderheid te bestaan voor een standpunt dat het midden hield tussen de hybride benadering van het gerechtshof en de benadering van deskundigen: op basis van het uitgebreide deskundigenonderzoek werd door de aanwezigen onder omstandigheden een zekere mitigering van het marktrisico redelijk geacht.

Op basis van de ‘wisdom of the crowd’ van de aanwezigen betekent het Niemans-arrest geen revolutie van de schadepraktijk, maar kan eerder worden gesproken van een evolutie. Hierbij is de discussie over de gehanteerde risicovoet zeer relevant, maar deze dient met de nodige nuance te worden gevoerd.

Netwerkborrel  

Na beide zeer interactieve en intensieve sessies, was het hoog tijd om het gesprek te verplaatsen naar het buitenterras en om ook andere onderwerpen aan te snijden. Wat ons betreft was ook de traditionele filevermijdende netwerkborrel een groot succes. Graag tot een volgende keer!

Geschreven door Tjebbe de Jong

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Tjebbe de Jong. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Tjebbe de Jong heeft zowel rechten (Universteit Leiden) als bedrijfskunde (Erasmus Universiteit) gestudeerd. Als partner bij Sman Business Value is hij betrokken bij vraagstukken op het gebied van waardebepaling, berekening van vermogensschade, en commerciele geschillen.
Meer over Tjebbe de Jong >