Sman Business Value Blog

Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling: juridische en praktische implicaties

Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidseisen enquêteprocedure (Wagevoe) per 1 januari 2025, is de geschillenregeling ingrijpend herzien. Een van de belangrijkste praktische gevolgen is dat de Ondernemingskamer (OK) voortaan exclusief bevoegd is in eerste aanleg ten aanzien van verzoeken tot uittreding (art. 2:343 BW) en uitstoting (art. 2:336a BW). Wanneer de OK oordeelt dat een aandeelhouder wordt uitgekocht (hetzij door uittreding hetzij door uitstoting) stelt de OK de prijs van de aandelen vast. Daarbij kan de Ondernemingskamer een of meer deskundigen benoemen die adviseren omtrent de waarde van de aandelen. Een sleutelrol is weggelegd voor de Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling.

In aansluiting op de inwerkingtreding van de Wagevoe is op 24 februari 2025 door de OK een Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling vastgesteld. Deze biedt een concreet en transparant kader voor de rol, bevoegdheden en verplichtingen van de door de OK benoemde waarderingsdeskundige. Voor ondernemingsrechtadvocaten is deze leidraad van groot belang bij de voorbereiding van procedures (en een eventueel daarbij in te brengen partijdeskundigenbericht) en het beïnvloeden van het waarderingsproces.

In uittredings- en uitstotingsprocedures staat de vaststelling van een reële en redelijke prijs voor de over te dragen aandelen of certificaten centraal. Daartoe kan de OK op grond van art. 2:339 BW een of meer deskundigen benoemen. Deze Leidraad is zoveel mogelijk ook van toepassing op de prijsbepalingsprocedure als bedoeld in art. 2:343c BW.

De deskundige verricht een waarderingsonderzoek naar de aandelen of certificaten op een specifieke peildatum en brengt hierover schriftelijk verslag uit in het zogeheten deskundigenbericht. De leidraad onderstreept het belang van transparantie, toetsbaarheid en navolgbaarheid van het waarderingsproces. De gekozen methode, gehanteerde aannames en verwerkte informatie moeten helder worden gecommuniceerd.

Benoeming en onafhankelijkheid van de deskundige

De deskundige wordt bij beschikking van de OK benoemd. Voorafgaand aan de benoeming moet hij aangeven of hij de opdracht kan aanvaarden, en na benoeming moet hij eventuele belangenverstrengelingen proactief melden aan partijen. Indien er twijfel ontstaat over diens onafhankelijkheid of onpartijdigheid, kan een partij om vervanging verzoeken.

Reikwijdte en uitgangspunten van het deskundigenonderzoek

De leidraad concretiseert de reikwijdte van het deskundigenonderzoek en gaat in op de waarderingsgrondslagen. Uitgangspunt is een waardering op basis van het pro rata deel van de reële waarde van 100% van de onderneming, met inachtneming van het stand alone en going concern-principe. De onderneming wordt gewaardeerd als zelfstandig voortzettend, zonder veronderstelde verkoop, liquidatie of fusie. Van deze veronderstelling kan echter worden afgeweken indien concrete omstandigheden van de casus daartoe aanleiding geven.

De peildatum voor de waardering is in beginsel de datum van de beschikking waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat aandelen of certificaten moeten worden overgedragen.

De leidraad noemt de Discounted Cash Flow (DCF)-methode (of een variant daarvan), als preferente waarderingsmethodiek, eventueel aangevuld met alternatieve benaderingen bij wijze van kruiscontrole. Het uitgangspunt is gelijkwaardigheid, niet onderhandelingsmacht. Dat betekent vervolgens dat de in de Leidraad opgenomen waarderingsgrondslag ‘reële waarde’ niet gelijk is aan ‘waarde in het economisch verkeer’ of ‘fair market value’. Voor de praktijk betekent dit dat eventuele minderheidskortingen of controlepremies in beginsel buiten beschouwing blijven.

Het staat de deskundige vrij om op basis van zijn of haar professionele kennis en ervaring ook één of meer alternatieve waarderingsmethoden of uitgangspunten toe te passen.  Daarbij hoort een toelichting waarom die benadering in de gegeven omstandigheden leidt tot een betere grondslag voor de bepaling van een reële en redelijke vergoeding voor de over te dragen aandelen of certificaten.

Indien de aandelen of certificaten moeten worden gewaardeerd op grond van statutaire of contractuele waarderingsafspraken, dan wordt dit in de beschikking van de OK vermeld. De deskundige stelt het deskundigenbericht op met inachtneming daarvan. De OK kan echter bij beschikking ook afwijken van deze uitgangspunten en de deskundige vragen op basis van andere, concreet benoemde uitgangspunten het deskundigenbericht uit te brengen, of kan het formuleren van die uitgangspunten zelfs overlaten aan de deskundige.

Gegevensverzameling: breed en diep

De deskundige beschikt over ruime bevoegdheden tot informatievergaring. Hij bepaalt zélf welke informatie voor zijn waarderingsonderzoek relevant is, en heeft toegang tot alle relevante bedrijfsdocumenten, waaronder interne notities, e-mails en zelfs socialemediaberichten.

Partijen zijn verplicht mee te werken. Indien zij dat niet doen, kan de OK daar consequenties aan verbinden. In gevallen waarin sprake is van (afgeleid) verschoningsrecht of een beroep op geheimhouding, kan de Ondernemingskamer hierover een beslissing nemen. De deskundige kan voorts de OK verzoeken hem te machtigen tot het raadplegen van bedrijfsdocumenten van nauw verbonden rechtspersonen. Oud-bestuurders en -commissarissen zijn eveneens verplicht tot medewerking, hetgeen nuttig is in situaties waarin sleutelpersonen inmiddels uit functie zijn. Bij obstructie kan de deskundige de raadsheer-commissaris verzoeken een bevel tot medewerking te verlenen.

Hoor en wederhoor

De Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling besteedt veel aandacht aan het beginsel van hoor en wederhoor. De deskundige maakt op voorhand met partijen, de vennootschap en eventuele andere betrokkenen afspraken over de wijze van uitwisseling en/of kennisneming van de gegevens die in het kader van het deskundigenonderzoek door de deskundige zijn verkregen.

Uitgangspunt is daarbij dat alle partijen zoveel mogelijk kennis kunnen nemen van de gegevens waarop het deskundigenonderzoek en deskundigenbericht worden gebaseerd. Hiervan kan op door de desbetreffende partij aan te voeren zwaarwegende gronden worden afgeweken. Bij verschil van inzicht beslist de OK op verzoek van de meest gerede partij.

De deskundige hoort partijen en betrokkenen in beginsel buiten de aanwezigheid van de (overige) partijen. Daarnaast is het mogelijk dat de deskundige partijen vraagt om schriftelijke zienswijzen over bepaalde aspecten van de waardering. Belangrijk om op te merken: het is niet verplicht dat de deskundige ongevraagd ontvangen informatie meeneemt in zijn onderzoek. Dit benadrukt de waarde van tijdige, gestructureerde inbreng binnen de afgesproken communicatiekanalen.

De deskundige moet partijen de gelegenheid bieden opmerkingen te maken bij het concept-deskundigenbericht. Indien dit leidt tot substantiële aanpassingen kan een herzien concept worden verstrekt.

Inhoud deskundigenbericht

Het deskundigenbericht dient als advies voor de Ondernemingskamer bij de vaststelling van de over te dragen aandelen of certificaten. De leidraad bevat een gedetailleerd overzicht van onderdelen die het deskundigenbericht in beginsel dient te omvatten (voor zover relevant). Ten aanzien van de kern van het deskundigenbericht, de waardering, gaat het daarbij om een beschrijving van de feitelijke bevindingen en grondslagen van de navolgende elementen:

• de vermogenstoestand van de vennootschap op de peildatum;
• het toekomstperspectief van de onderneming vanaf de peildatum;
• de prognoseperiode;
• de verwachte ontwikkeling van de geldstromen en de noodzakelijke investeringen;
• de gebruikte disconteringsvoet en een toelichting daarop;
• de berekening van de restwaarde;
• de resultaten van eventuele alternatieve waarderingsmethoden;
• een gevoeligheidsanalyse bij variatie van belangrijke factoren zoals de disconteringsvoet, verwachte geldstromen en het groeipercentage in de restwaarde.

Conclusie

De nieuwe Leidraad voor deskundigen in de geschillenregeling biedt een helder normatief kader voor waarderingsdeskundigen en de wijze waarop zij hun opdracht uitvoeren. Anderzijds geeft de leidraad voldoende ruimte voor maatwerk voor de specifieke omstandigheden van de casus.

Voor advocaten is het van belang om zich vroegtijdig te positioneren in het waarderingsproces, invloed uit te oefenen op de gegevensvoorziening en toe te zien op een zorgvuldig verloop van hoor en wederhoor. Kennis van de leidraad is daarbij niet facultatief maar cruciaal voor effectieve belangenbehartiging. Het normatieve kader uit de leidraad zal naar onze verwachting tevens gaan dienen als checklist voor in te brengen partijdeskundigenberichten in procedures.

Geschreven door Guido Rooijackers

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Guido Rooijackers. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Guido Rooijackers (1970) is financiële bedrijfseconoom, register controller en register valuator. Guido Rooijackers treedt veelvuldig op als (gerechtelijk) deskundige op het gebied van ondernemingswaardering en economische schadebepaling, onder andere voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
Meer over Guido Rooijackers >