Sman Business Value Blog

Goodwill in nieuwe Wet franchise

Het Wetsvoorstel franchise is onlangs aangenomen door de Eerste en Tweede Kamer en zal op 1 januari 2021 in werking treden. Onderdeel van deze nieuwe wet is een bepaling over goodwill bij franchise. Wat zijn de te verwachten gevolgen hiervan en welke aandachtspunten voorzien wij vanuit de waarderingspraktijk?

Franchise

Franchise is een systeem waarbij de franchisegever aan individuele franchisenemers het recht verleent (en de verplichting oplegt) om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. Franchisenemers kunnen binnen een gezonde franchiserelatie profiteren van de naamsbekendheid en het succes van de franchiseformule.

Franchise komt in veel branches voor, vooral in de detailhandel, dienstverlening en zorg. Franchiseformules variëren van ‘soft franchise’, waarbij de franchisenemer binnen de franchiseformule veel vrijheid heeft om zijn activiteiten zelf in te vullen, tot ‘hard franchise’ waarbij de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt voorgeschreven door de franchisegever.

De franchisesector is belangrijk voor de Nederlandse economie. In Nederland zijn circa 870 franchiseformules actief, met ruim 34.200 franchisevestigingen. Toch bevatte de Nederlandse wet tot op heden nog geen specifieke regeling voor franchiseovereenkomsten.

Balans

De nieuwe wet is tot stand gekomen om de ongelijke verhouding tussen franchisenemer en franchisegever meer in balans te brengen, en beoogt de positie van de franchisenemer te versterken. In de nieuwe wet (artikelen 911 t/m 922 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek), ligt de nadruk op vier onderdelen die van belang zijn voor evenwichtige franchiseverhoudingen:

1. De uitwisseling van informatie voordat de franchiseovereenkomst wordt getekend
2. De tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst
3. De beëindiging van de franchisesamenwerking en bepalingen omtrent goodwill
4. Het overleg tussen franchisegever en zijn franchisenemers

Wij gaan onderstaand nader in op de bepalingen omtrent goodwill.

Goodwill

In artikel 920, lid 1 van de nieuwe wet is vastgelegd dat een franchiseovereenkomst in ieder geval bepaalt:

a. de wijze waarop wordt vastgesteld:

1. of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer;
2. zo ja, welke omvang deze heeft, en
3. in welke mate deze aan franchisegever is toe te rekenen;

b. op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze onderneming zelfstandig voort te zetten, danwel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit.

In de praktijk is het niet ongebruikelijk (met name bij ‘soft franchise’) dat de franchisenemer zelf een opvolgende franchisenemer selecteert die, na goedkeuring door de franchisegever, de betreffende franchiseonderneming overneemt. In dat geval is het doorgaans niet de franchisegever, maar de opvolgende franchisenemer die de vertrekkende franchisenemer een op basis van onderhandelingen bepaalde goodwillvergoeding betaalt. Artikel 920, eerste lid, ziet niet op die situatie.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de nieuwe wet kan uitvoering van de verplichting tot het maken van contractuele afspraken over de manier van vaststelling van goodwill bijvoorbeeld leiden tot het opnemen van een concrete berekeningswijze (goodwillformule) in de franchiseovereenkomst. Stel dat dat niet werkbaar wordt geacht, dan kan er ook voor gekozen worden  vast te leggen hoe en op welk moment in de toekomst tot bepaling van eventuele goodwill en de toerekening daarvan wordt overgegaan. Zo kan worden overeengekomen dat hiertoe op een specifiek moment voorafgaand aan de afloop van de looptijd een door partijen aangewezen deskundige wordt ingeschakeld.

Agentuur

In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt dat in de wet bewust niet is aangesloten bij de wijze waarop goodwill bij agentuur is geregeld. In het bijzonder geldt dit voor de maximering van de goodwill (het vergoedingsbedrag voor de agent bij het einde van de agentuurovereenkomst is niet hoger dan de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren of, indien de overeenkomst korter heeft geduurd, naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan). Anders dan de handelsagent bij agentuur, opereert de franchisenemer als zelfstandig ondernemer geheel voor eigen rekening en risico. Nu de franchisenemer vanwege de aard van franchise in vergelijking met een handelsagent grotere risico’s loopt, is een maximering van de eventuele baten in de vorm van goodwill volgens de Memorie van Toelichting niet wenselijk en niet passend. Overigens maken de verschillen naar aard tussen agentuur enerzijds en franchise anderzijds, dat ook het overnemen van (deze elementen van) de regeling van goodwill bij agentuur binnen franchise niet passend en niet opportuun is.

Aandachtspunten en gevolgen

Wij zetten vanuit de waarderingspraktijk een aantal vraagtekens en aandachtspunten bij de nieuwe goodwillbepaling.

• Er dient een keuze te worden gemaakt voor ofwel het opnemen van een prijsformule in de franchiseovereenkomst, ofwel het maken van een procedureafspraak ten aanzien van de vaststelling van goodwill. In analogie met statutaire blokkeringsregelingen zou dan gedacht kunnen worden aan het benoemen van één of meer deskundigen, of een arbiter (indien partijen niet onderling overeenstemming kunnen bereiken). Voor franchiseformules met relatief veel vestigingen van bescheiden omvang, zullen zowel het kostenaspect als de doorlooptijd van een deskundigenbenoeming als belemmerend kunnen worden ervaren (in relatie tot het financiële belang). Anderzijds kent ook de toepassing van een, vaak simplistische, prijsformule zoals een bepaalde factor x het resultaat, de nodige risico’s. De waarde van een onderneming ligt in de toekomst, en een formule die enkel gebaseerd is op historische resultaten behoeft geenszins tot redelijke uitkomsten te leiden. Bij langlopende franchiseovereenkomsten gaat ook het tijdsaspect meewegen. De wereld en marktomstandigheden veranderen, en het is denkbaar dat een in het verleden afgesproken formule op enig moment eigenlijk bijstelling behoeft.
• In de wet is het begrip goodwill niet gedefinieerd. Onder waarderingsdeskundigen wordt onder goodwill doorgaans verstaan het verschil tussen de economische waarde van een onderneming en de boekwaarde van (het saldo van) activa en passiva, eventueel na herwaardering. Dit verschil kan positief zijn, maar bij slecht renderende ondernemingen ook negatief. In het laatste geval spreekt men wel van ‘badwill’. Het verdient, ter voorkoming van misverstanden, aanbeveling om bij nader te formuleren regelingen omtrent goodwillbepaling, tevens aandacht te schenken aan ‘badwill’-situaties.
• De wijze van toerekening van goodwill aan franchisenemer en franchisegever zal voor veel discussie aanleiding kunnen geven. Franchisenemer zal zich bijvoorbeeld op het standpunt stellen dat de bijdragen aan franchisegever die reeds ten laste komen van diens exploitatie, een zakelijke vergoeding inhouden voor het gebruik van de franchiseformule, en dat het resultaat van de franchisevestiging na aftrek van dergelijke kosten (en de daarop gebaseerde goodwill) daarom geheel toekomt aan de franchisenemer. Franchisegever zal kunnen betogen dat voornoemde vergoedingen niet het (gehele) voordeel van het gebruik de franchiseformule dekken, bijvoorbeeld indien via centrale (boekings)systemen of naamsbekendheid veel klanten en leads worden gegenereerd. Ter voorkoming van ‘strijd’ en patstellingen over de uitwerking van dergelijke aspecten, zou overwogen kunnen worden om over de wijze van toerekening van goodwill reeds bij voorbaat in de franchiseovereenkomsten afspraken te maken.
• Bij de verlenging van een franchiseovereenkomst worden doorgaans ook nieuwe afspraken gemaakt over de vergoedingen die franchisenemer aan franchisegever is verschuldigd (voor het gebruik van de formule, en voor eventuele producten en diensten die franchisenemer afneemt van franchisegever). Indien partijen het niet eens worden over verlenging van de overeenkomst kan als gevolg daarvan een situatie ontstaan waarin de franchisenemer diens onderneming wenst over te dragen aan franchisegever. Voor de berekening van goodwill wordt dan relevant of daarbij uit moet worden gegaan van de vergoedingen conform de oude, maar aflopende overeenkomst, of dat moet worden uitgegaan van gewijzigde vergoedingen (die wellicht worden ingegeven door gewijzigde marktomstandigheden, of aanpassingen in de formule).
• Een veelvoorkomend discussiepunt bij goodwillbepaling is de omvang van de zakelijke en marktconforme ondernemingsbeloning voor de franchisegever waarmee gerekend dient te worden (ten laste van de exploitatie van de franchisevestiging). Ter voorkoming van debat over toe te passen resultaatnormalisaties, zouden hieromtrent reeds bij voorbaat afspraken gemaakt kunnen worden in de franchiseovereenkomst.

Actie

Nieuwe franchiseovereenkomsten dienen met ingang van 1 januari 2021 aan de nieuwe wet te voldoen. Voor bestaande overeenkomsten geldt een overgangsregeling van twee jaar. Franchisegevers en franchisenemers dienen zich tijdig te oriënteren over aanpassingen in hun franchiseovereenkomsten. Afspraken over goodwillbepaling vergen maatwerk. Ons bureau is franchisegevers en franchisenemers daarbij graag behulpzaam, uiteraard in nauwe samenwerking met juridisch adviseurs.

Geschreven door Guido Rooijackers

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Guido Rooijackers. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Guido Rooijackers (1970) is financiële bedrijfseconoom, register controller en register valuator. Guido Rooijackers treedt veelvuldig op als (gerechtelijk) deskundige op het gebied van ondernemingswaardering en economische schadebepaling, onder andere voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
Meer over Guido Rooijackers >