Sman Business Value Blog

Bestuurders in het nauw

De persoonlijke aansprakelijkheidsstelling van een bestuurder door de curator is een zware ingreep in de levenssfeer van de betrokkene. Toch wordt dit zware middel door een curator regelmatig ingezet bij een boedeltekort. Bij de verzekeraar[1] van de bestuurder gaan in een dergelijke situatie alle alarmbellen af, omdat de het verzekerde belang vaak aanzienlijk is.

In de praktijk zijn er voor de bestuurder verschillende middelen om zich tegen een dergelijke claim te verweren. Naast juridische actie, kan een financieel onderzoek naar de feiten en omstandigheden in de aanloop naar het faillissement helpen om de bevindingen van de curator te weerleggen of te nuanceren. Dit artikel gaat nader in op de theorie en praktijk van een financieel onderzoek bij faillissement. 

De curator kan een bestuurder onder meer persoonlijk aansprakelijk stellen voor het boedeltekort als er aanwijzingen zijn voor onbehoorlijk bestuur. Ter onderbouwing dient de curator aannemelijk te maken dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Als de curator schending

van de administratie- of publicatieplicht van de vennootschap kan aantonen, dan bestaat er zelfs een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur waar de curator zich op kan beroepen. Toch heeft een bestuurder ook in dergelijke zaken de mogelijkheid zich nog te verweren. Hierbij kan financieel onderzoek een cruciale rol spelen. In dit artikel zullen wij stilstaan bij financiële feiten en omstandigheden die in het voordeel kunnen pleiten van de bestuurder bij een persoonlijke aansprakelijkheidsstelling.

Administratieplicht

Van schending van de administratieplicht is sprake, als de curator weet aan te tonen dat uit de inrichting van de administratie de financiële positie van de vennootschap niet onmiddellijk duidelijk is geweest. Hierbij is een deugdelijke debiteuren- en crediteurenadministratie van groot belang. Indien de curator wijst op onduidelijke debiteurenposities of omvangrijke en lang openstaande debiteurenposities waarop geen actie is ondernomen, dan kan dat voor de curator een belangrijke aanwijzing vormen voor schending van de administratieplicht. Hetzelfde geldt voor tekortkomingen in de crediteurenadministratie.

Verweer

Dergelijke feitelijke constateringen door de curator zijn op zichzelf vaak lastig te weerleggen. Wel kan worden gewezen op omstandigheden buiten de invloedssfeer van de vennootschap, zoals onverwachte betalingsonmacht van een belangrijke debiteur. Ook kan een geschil met een leverancier of een cliënt leiden tot het lang openstaan van posten.

Vaak is een belangrijker verweer dat de administratie weliswaar niet perfect is geweest, maar dat deze schending van de administratieplicht geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Hierbij speelt allereerst een belangrijke rol welke omvang de verschillende posten hebben in relatie tot de totale omvang van de financiële problemen.

Wijkt bijvoorbeeld het debiteurensaldo volgens de administratie aantoonbaar af van de realiteit, maar is de omvang van de afwijking relatief gering ten opzichte van aanzienlijk grotere andere financiële problemen van de vennootschap, dan kan de bestuurder er op wijzen dat deze laatste problemen de werkelijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Andere oorzaken voor faillissement

Relevante andere oorzaken van faillissement die zich in de praktijk voordoen zijn bijvoorbeeld een economische crisis of de instorting van de markt waarop de onderneming actief is, het onverwacht wegvallen van een grote klant, een pandemie of natuurramp, of het wegvallen van het verdienmodel door gewijzigd overheidsbeleid of externe regelgeving.

Een bestuurder kan deze andere oorzaken aantonen door bewijs te leveren op basis van financieel onderzoek, al dan niet ondersteund met marktonderzoek of algemeen economisch onderzoek naar andere oorzaken van het faillissement.

Zodra het faillissement is uitgesproken, neemt de curator de volledige administratie in beslag. Deze administratie omvat de boekhouding (grootboek, debiteuren- en crediteurenadministra- tie), contracten, facturen, bankafschriften, belastingaangiften, digitale administratie (zoals software, e-mail, cloudopslag, boekhoudsystemen) en eventueel fysieke stukken, zoals kasboeken of notulen van bestuursvergaderingen.

Daarnaast tracht de curator zich een zo goed mogelijk beeld te vormen van de oorzaken van het faillissement door middel van interviews met bijvoorbeeld (voormalig) bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, accountant en adviseurs, medewerkers van de onderneming en mogelijk externe partijen zoals de belastingdienst, de bank en belangrijke leveranciers of afnemers.

Onderzoek

Om verweer te voeren tegen de curator is dus een onderzoek in al deze gegevens noodzakelijk. In nauw contact met de bestuurder en met behulp van digitale zoekmachines kan dit onderzoek zo efficiënt als mogelijk worden uitgevoerd.

Gezien de grote hoeveelheid informatie kan deze zoektocht desondanks tijdrovend en kostbaar zijn. Doorgaans wordt dan ook aanvankelijk een beperkt vooronderzoek gedaan, om een eerste beeld te verkrijgen van de mogelijke andere oorzaken van het faillissement.

Als dit onderzoek perspectief biedt, dan kan in overleg met de verzekeraar een volledig onderzoek worden uitgevoerd met de focus op de meest kansrijke verweren. Voor de bestuurder geeft dit onderzoek in ieder geval de mogelijkheid om een andere visie op de oorzaak van het faillissement naar voren te brengen, het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur te weerleggen en daarmee persoonlijke aansprakelijkheid af te wenden.

[1] Bestuurders kunnen zich verzekeren tegen aansprakelijkheidsclaims door een D&O (Directors & Officers) verzekering af te sluiten. Exacte cijfers over het percentage van de bestuurders van Nederlandse vennootschappen dat verzekerd is ontbreken.

Geschreven door Tjebbe de Jong

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Tjebbe de Jong. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Tjebbe de Jong heeft zowel rechten (Universteit Leiden) als bedrijfskunde (Erasmus Universiteit) gestudeerd. Als partner bij Sman Business Value is hij betrokken bij vraagstukken op het gebied van waardebepaling, berekening van vermogensschade, en commerciele geschillen.
Meer over Tjebbe de Jong >