Sman Business Value Blog

Earn-out bepalingen bij overnames: nut, valkuilen en oplossingen

In overnameovereenkomsten vormt de koopprijs vaak het voornaamste onderhandelingspunt. Wanneer koper en verkoper uiteenlopende verwachtingen hebben over de toekomstige prestaties van de onderneming, wordt regelmatig gekozen voor een zogeheten earn-out regeling. Deze constructie beoogt een brug te slaan tussen de belangen van beide partijen door (een deel van) de koopprijs afhankelijk te maken van toekomstige resultaten. Hoewel een earn-out in theorie flexibiliteit biedt, blijkt de praktijk regelmatig aanleiding te geven tot juridische geschillen.

Een earn-out regeling houdt in dat een gedeelte van de koopprijs pas wordt voldaan indien bepaalde – vooraf vastgestelde – prestaties door de onderneming worden gerealiseerd binnen een bepaalde periode na de overname. Veelvoorkomende maatstaven zijn omzet, EBITDA, nettowinst of andere operationele of commerciële KPI’s (key performance indicators).

De earn-out wordt relatief vaak toegepast in situaties waarin sprake is van onzekerheid over het te verwachten toekomstig resultaat. Dit kan het geval zijn bij relatief jonge ondernemingen of ondernemingen met een ambitieuze groeidoelstelling.

Voordelen

Voordelen van de earn-out regeling zijn onder meer:

• Risicospreiding: de koper wordt beschermd tegen tegenvallende prestaties, terwijl de verkoper bij positieve resultaten alsnog (deels) wordt beloond.
• Prikkel tot samenwerking: indien de verkoper gedurende de earn-out periode betrokken blijft bij de onderneming, is deze gemotiveerd te zorgen voor continuïteit en een goede overdracht.
• Overbruggingsmechanisme: de regeling fungeert als compromis tussen een optimistische verkoper en een behoudende koper.
• Maatwerk: partijen kunnen KPI’s, looptijd en rekenmethodiek contractueel volledig afstemmen op de casus.

Earn-outs bron van geschillen

De voordelen van de earn-out regeling zijn niet zaligmakend. De praktijk van Sman Business Value laat zien dat earn-outs een bron kunnen zijn van hevige (en kostbare) post-acquisitiegeschillen. Met regelmaat treden wij in die situaties op als partijadviseur of als onafhankelijk (bindend) adviseur om de afrekening van een earn-out vast te stellen.

Waarom gaat het vaak mis?

Hoewel earn-out bepalingen bedoeld zijn om risico’s te beheersen en onzekerheden te overbruggen, leiden ze in de praktijk juist vaak tot nieuwe onzekerheden. Geschillen ontstaan dan meestal tijdens of na de afrekenperiode. De belangrijkste oorzaken:

1. Onduidelijke of onvolledige formuleringen

Veel geschillen vinden hun oorsprong in vaag omschreven kernbegrippen. Financiële termen zoals ‘EBITDA’ of ‘nettowinst’ lijken voor de hand liggend. Maar de berekeningswijze, toe te passen boekhoudregels (IFRS, Dutch GAAP, US GAAP), en de voorziene behandeling van incidentele (normalisatie)posten worden niet altijd adequaat gedefinieerd.

2. Beïnvloeding van resultaten door koper

Na de overdracht heeft de koper de zeggenschap over de onderneming. Daarmee verkrijgt hij (indirect) invloed op de prestaties waarop de earn-out is gebaseerd. Denk aan het doorschuiven van omzet, kostenallocatie van overhead, of wijzigingen in productportfolio en gehanteerde verkoopprijzen en marge. Ook kunnen op initiatief van koper investeringen plaatsvinden in administratieve systemen of vindt een herstructurering plaats met wijziging van de personele organisatie. Verkoper ziet het nut hier niet van in. “Nergens voor nodig, het heeft toch altijd goed gefunctioneerd? Waarom hiervoor kosten maken?”. Maar het komt ook voor dat een koper bepaalde, vooraf met verkoper overeengekomen investeringen niet, of slechts met vertraging wil uitvoeren. Dit werkt dan in de ogen van verkoper belemmerend op het realiseren van de earn-out.

3. Omvang van de earn-out.

Als een groot deel van de koopsom afhankelijk is van een earn-out, dan kan dat duiden op een fundamenteel verschil van inzicht tussen koper en verkoper over de waarde van de onderneming. De earn-out fungeert dan als een soort compromis: partijen schuiven de discussie over de werkelijke waarde door naar de toekomst en dit kan een bron van spanning vormen.

4. Integratie en verlies van meetbaarheid

Indien de overgenomen onderneming na closing wordt geïntegreerd in de bredere (kosten)structuur van de koper, kan het lastig zijn afzonderlijke prestaties te meten, met name bij earn-outs op entiteitsniveau.

5. Gebrekkige samenwerking en vertrouwensbreuk

De earn-out periode vereist samenwerking of op zijn minst transparantie tussen koper en verkoper. Als die samenwerking moeizaam verloopt, groeit het wantrouwen.

Contractuele waarborgen: hoe geschillen voorkomen?

Voor een effectieve en robuuste earn-outregeling zijn de volgende aandachtspunten van belang:

1. Gedetailleerde definities en rekenmethodiek

Leg in de koopovereenkomst gedetailleerd vast hoe de berekening van de earn-out zal plaatsvinden, met voorbeelden. Definieer daarbij de gehanteerde parameters, de waarderingsgrondslagen en boekhoudregels (volgens een bestendige gedragslijn). Leg daarbij zoveel als mogelijk ook vast of normalisatieposten in de berekeningen toegepast dienen te worden, en zo ja, welk type normalisatieposten.

Overweeg in de systematiek van de earn-out ook toepassing van KPI’s zoals afzetvolumes, klantacquisitie of te realiseren mijlpalen. Deze zijn eenduidiger en minder beïnvloedbaar dan boekhoudkundige resultaatbegrippen.

2. Periode van de earn-out

Denk goed na over de te kiezen afrekenperiode van de earn-out. Een korte afrekenperiode van bijvoorbeeld één jaar kan als voordeel hebben dat koper en verkoper spoedig van elkaar verlost zijn. Echter, een korte periode impliceert ook dat de afrekening van de earn-out bijzonder gevoelig wordt voor de gerealiseerde winst en eventuele normalisatieposten in dat ene jaar. Dit effect wordt nog vergroot indien in de earn-out gewerkt wordt met een multiple. Er is dan sprake van een grote hefboomwerking. Toevallige marktomstandigheden buiten de invloedsfeer van koper en verkoper, kunnen dan een grote impact hebben op de earn-out, terwijl het effect daarvan op de earn-out bij een wat langere afrekenperiode zou uitmiddelen. Ook kan een korte afrekenperiode (met een grote hefboom) tot een verhit debat leiden over de juiste bepaling van omzet en resultaat in deze periode (bijvoorbeeld als gevolg van het naar voren halen of uitstellen van bepaalde orders of investeringen).

3. Beperkingen in bedrijfsvoering

Beperk de vrijheid van de koper via contractuele afspraken, zoals een verbod op bepaalde wijzigingen in de bedrijfsvoering zonder instemming van verkoper. Maak afspraken over de allocatie van overheadkosten door koper aan de overgenomen onderneming. Worden deze kosten wel of niet meegenomen in de berekening van de earn-out?

4. Informatieplichten en overlegstructuur

Voorzie in periodieke rapportageverplichtingen. Neem in de perioderapportages reeds de parameters voor de earn-out op, inclusief eventuele normalisatieposten. Normalisatieposten ten behoeve van de earn-out kunnen dan in periodiek overleg reeds door partijen worden vastgesteld. Dat voorkomt een discussie en grote verrassingen achteraf en waarbij het soms na verloop van tijd lastiger wordt adequate gegevens boven water te krijgen.

5. Vaststelling door onafhankelijke derde

Voorzie in een praktische en kostenefficiënte regeling voor geschilbeslechting omtrent de earn-out. Daarbij is een mogelijkheid om, in geval van een geschil, een onafhankelijke deskundige bij wijze van bindend advies de afrekening te laten vaststellen (of een arbitrageprocedure). Partners van Sman Business Value hebben ruime ervaring met procedures op dit gebied, zowel in de rol van arbiter, onafhankelijk deskundige of bindend adviseur, alsmede als partijadviseur.

Conclusie

Een earn-out kan een krachtig instrument zijn om verschillen in waarderingsverwachtingen te overbruggen, vooral bij overnames van ondernemingen met onzekere toekomstperspectieven. Maar het is geen wondermiddel. In de praktijk ontstaan vaak geschillen over de interpretatie, uitvoering en afrekening van earn-out bepalingen. De sleutel tot succes zit in het expliciet adresseren van potentiële frictiepunten bij het opstellen van de earn-out clausule, het zorgvuldig definiëren van financiële begrippen en het contractueel verankeren van gedragsregels voor partijen na closing. Nauwe afstemming tussen de bij de transactie betrokken ondernemingsrechtadvocaat en financieel adviseur is dan essentieel.

Geschreven door Guido Rooijackers

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Guido Rooijackers. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Guido Rooijackers (1970) is financiële bedrijfseconoom, register controller en register valuator. Guido Rooijackers treedt veelvuldig op als (gerechtelijk) deskundige op het gebied van ondernemingswaardering en economische schadebepaling, onder andere voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
Meer over Guido Rooijackers >