Sman Business Value Blog

‘Plukze-wetgeving’ en economische schadebepaling

Misdaad mag niet lonen. Op basis van die gedachte kent ons strafrecht wetsbepalingen die het mogelijk maken een maatregel op te leggen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Sr): in de volksmond de ‘Plukze-wetgeving’. Bij de uitvoering van die maatregel worden geld en goed in beslag genomen waarvan aangenomen wordt dat de gerealiseerde winst voortkomt uit verboden activiteiten. De voorbeelden van geconfisqueerde wagenparken van drugscriminelen zijn alom bekend. Ook het civiele recht kent een dergelijke maatregel.

Artikel 6:104 BW bepaalt: ‘Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.’ In plaats van ‘plukze’ wordt deze vordering in het civiele recht meer beschaafd aangeduid als ‘winstafroming’ of ‘vordering tot winstafdracht’. Achtergrond van deze bepaling is dat het onredelijk wordt geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander vermoedelijk wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.

In 2010 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen over de vordering tot winstafdracht: Doerga/Ymere (HR 18 juni 2010, LJN BM0893) en Setel/AVR Holding (HR 18 juni 2010, LJN BL9662).

De arresten hebben geleid tot diverse commentaren en publicaties en kregen ook in de lagere rechtspraak navolging. Wij bespreken hier niet in detail de overwegingen van de Hoge Raad maar schetsen samenvattend enkele aandachtspunten bij de toepassing van artikel 6:104 BW en de daarbij geldende voorwaarden.

Geen schade, geen winstafdracht

Voor toepassing van 6:104 BW is niet alleen vereist dat degene die onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis, daardoor winst heeft genoten. Een voorwaarde is ook dat de benadeelde aannemelijk moet maken dat deze zelf enige vorm van schade geleden heeft. Als in het geheel geen schade is geleden, is er voor winstafdracht geen grond.

Discretionaire bevoegdheid van de rechter

Een veroordeling tot winstafdracht moet door de eiser worden gevorderd. De rechter kan de gedaagde hier niet ambtshalve toe veroordelen. De rechter heeft echter een discretionaire bevoegdheid. Ook als de rechter aannemelijk acht dat de eiser schade heeft geleden door de onrechtmatige daad of wanprestatie, is deze niet gehouden om de gedaagde tot winstafdracht te veroordelen. De rechter is hier vrij in.

Ruim winstbegrip

Bij de toepassing van artikel 6:104 BW geldt een ruim winstbegrip. Bij de afroming van de gerealiseerde winst, kan onder ‘winst’ worden verstaan: ieder financieel voordeel dat de schuldenaar door zijn onrechtmatig handelen of tekortkoming heeft genoten. Een beperktere opvatting zou immers tot gevolg kunnen hebben dat de bepaling niet kan worden toegepast, bijvoorbeeld in de situatie dat de onderneming van de schuldenaar niet winstgevend is. Het kan dus gaan op gerealiseerde winst maar ook om een beperking van geleden verlies of bijvoorbeeld een besparing op bepaalde kosten.

Bepaling van het netto-voordeel

In het Setel/AVR-arrest uit 2010 overweegt de Hoge Raad dat voor de begroting van de winst moet worden uitgegaan van een netto-voordeel. Dat wil zeggen: het voordeel dat resulteert na aftrek van de kosten en lasten die aan het verkrijgen daarvan verbonden zijn geweest. Het gaat daarbij in elk geval om de kosten en lasten, inclusief belastingen, die rechtstreeks samenhangen met het door het onrechtmatig handelen van de schuldenaar behaalde voordeel. Of in een concreet geval aanleiding bestaat om voor de bepaling van de winst ook andere, indirecte, kosten in aftrek te brengen, zoals algemene kosten van de onderneming, is ter beoordeling van de rechter die de schade vaststelt. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemen, waaronder de mate van verwijtbaarheid.

Winst door de schuldenaar

Er was een discussie over de vraag of de winst moet worden geïnterpreteerd als de meeropbrengst die door de benadeelde zelf gerealiseerd had kunnen worden dan wel als de winst die door de schuldenaar is genoten. Het gaat om dit laatste. De vraag of de benadeelde de winst ook zelf zou hebben kunnen realiseren is dus niet van betekenis voor de schadebegroting.

Niet-punitief karakter

De winstafroming is niet punitief (leedtoevoegend) van aard. Dit in tegenstelling tot het Amerikaanse stelsel dat wel een systeem kent met een privaatrechtelijke boete, de zogenaamde ‘punitive damages’. De Amerikaanse ‘punitive damage’ is een bedrag dat aan de eiser in een civiele zaak wegens onrechtmatig gedrag van de gedaagde wordt toegewezen bovenop de ‘normale’ schadevergoeding. Deze strekt tot vergelding van het onrecht en tot preventie van toekomstig onrecht door de dader en anderen. Het betreft dus een boete maar vormt geen vergoeding voor de geleden schade.

In verband met het niet-punitieve karakter geldt in Nederland dat de bepaling van winstafroming terughoudend moet worden toegepast. In de arresten Doerga/Ymere en Setel/AVR heeft de Hoge Raad overwogen dat waar het behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een gedeelte van de winst. In die situatie kan de rechter een gedeelte van de winst afromen (hoewel de rechter er niet op hoeft te letten of er een ‘reële verhouding’ is tussen nadeel en winst).

Ruime toepassingsgebieden

Het arrest Doerga/Ymere maakt duidelijk dat 6:104 BW kan worden toegepast bij contractueel verboden onderverhuur. Het arrest Setel/AVR betreft een situatie waarbij gehandeld is in strijd met een overheidsbeschikking. In de literatuur wordt echter gewezen op diverse mogelijke andere toepassingsgebieden. Een voorbeeld daarvan is het handelen in strijd met de ‘corporate opportunity doctrine’. Het gaat daarbij om kwesties waarin een vennootschap en één of meerdere daarbij betrokken personen verwikkeld zijn in een geschil over zakelijke kansen die al dan niet bij die vennootschap thuishoren. Ook kan gedacht worden aan situaties met betrekking tot zogenaamde co-investeringsrechten waarbij aan een partij het recht is toegekend om in een investering te participeren. Andere toepassingsgebieden betreffen de overtreding van een concurrentiebeding of de winstafdracht bij het niet doorgaan van een vastgoedtransactie. In geval van verhuur van bedrijfs- of kantoorruimte kan gedacht worden aan het in strijd handelen met de bestemming van het gehuurde of het niet nakomen van de exploitatieplicht door huurder.

Conclusie

Op grond van de jurisprudentie heeft de rechter veel ruimte voor de vaststelling van de winstafroming ex artikel 6:104 BW. In de eerste plaats geldt de discretionaire bevoegdheid van de rechter voor de toepassing van dit artikel. Daarnaast is sprake van een ruim winstbegrip waarbij de rechter bovendien de keuze heeft om algemene bedrijfskosten al dan niet in aanmerking te nemen. Voorts kan de rechter de winstafroming eventueel beperken. Ook de mate van verwijtbaarheid kan door de rechter worden meegewogen. Dit brengt met zich mee dat de uitkomst van een procedure waarbij winstafroming wordt gevorderd, op voorhand moeilijk te voorspellen is. De jurisprudentie laat veel ruimte voor interpretaties en verschillende schadebegrotingen.

Ons bureau is recentelijk ingeschakeld bij meerdere casussen die draaiden om schadebepaling op basis van winstafroming. Dit betrof onder meer een situatie waarbij sprake was van inbreuk op het merkenrecht. In een andere zaakstond de schending centraal van een ‘non-disclosure agreement’ (NDA) en het onrechtmatig gebruik van gegevens die onder de NDA verkregen waren.
Sman Business Value kan u gericht adviseren over de eventuele mogelijkheden van winstafroming als onderdeel van een economische schadeclaim.

Geschreven door Guido Rooijackers

Indien u meer informatie wilt over dit onderwerp, kunt u contact opnemen met Guido Rooijackers. Hij is bereikbaar via e-mail en +31 (0)20 3338630.

Guido Rooijackers (1970) is financiële bedrijfseconoom, register controller en register valuator. Guido Rooijackers treedt veelvuldig op als (gerechtelijk) deskundige op het gebied van ondernemingswaardering en economische schadebepaling, onder andere voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
Meer over Guido Rooijackers >