De meest voorkomende gronden voor een plicht tot schadevergoeding zijn de onrechtmatige daad en wanprestatie. De wettelijke verplichting tot schadevergoeding is geregeld in afdeling 10 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het uitgangspunt voor de schadebepaling wordt gegeven in art. 6:95 BW: “De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”
Voor de schadevergoeding wordt onderscheid gemaakt tussen vermogensschade en ander nadeel. Bij dit laatste kan bijvoorbeeld gedacht worden aan immateriële schade. Dit laatste schadeaspect wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Het begrip vermogensschade wordt vervolgens in de wet nader uitgewerkt (art. 6:96 BW, lid 2): Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:
a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;
b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (..).
Winstderving kan worden veroorzaakt door velerlei factoren zoals inbreuk op intellectueel eigendom, storingen in machines en apparatuur, verkeerde of te late dienstverlening etc.. Ten aanzien van de gemaakte kosten ter voorkoming of beperking van schade geldt als toets dat de omvang van de kosten redelijk moet zijn en dat tevens de getroffen maatregelen redelijk zijn. Dat impliceert overigens niet dat de maatregelen ook daadwerkelijk het gewenste effect ter voorkoming of beperking van de schade moeten hebben gehad. Bepalend is dat de getroffen maatregelen naar verwachting een redelijke kans op succes boden.
Vermogensschade kan doorgaans via twee benaderingen worden vastgesteld, de directe en de indirecte methode. Bij de directe methode worden de diverse schade-elementen geïnventariseerd, geanalyseerd en vastgesteld. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de gederfde bruto winst (bijvoorbeeld door het verliezen van klanten) en de extra kosten die gemaakt moeten worden in verband met het beperken van de schade. Voorwaarde bij toepassing van de directe methode is dat er sprake moet zijn van een afgegrensde, tijdelijke periode waarin de schade optreedt, waarbij er geen sprake is van een structurele positieverandering van de onderneming.
Bij de indirecte vaststelling van de schade wordt de waarde van de getroffen onderneming vlak voor de schade toebrengende gebeurtenis afgezet tegen de waarde van de onderneming na dit moment. De vermogensschade is dan het verschil tussen deze twee waarden. Alsdan dient een reële visie te worden ontwikkeld op de meest aannemelijke toekomstige omzet- en resultaatontwikkeling in beide situaties.
Bij de uitvoering van een schadeberekening en bijbehorend onderzoek maakt Sman Business Value onderscheid in twee fasen. Het onderzoek begint met een oriënterende en voorbereidende fase. Daarbij dient met name de causaliteit met betrekking tot de geleden schade te worden beoordeeld. Hierbij geldt een twee-staps methode. De eerste stap betreft de zogenaamde “conditio-sine-qua-non test” waarbij de vraag beantwoord dient te worden of de schade zich ook zou hebben voorgedaan indien de schade toebrengende gebeurtenis niet zou hebben plaats gevonden.
Een tweede vereiste voor het vaststellen van de causaliteit betreft de beantwoording van de vraag of de schade in redelijkheid kan worden toegerekend. Op grond van art. 6:98 BW komt immers voor vergoeding slechts schade in aanmerking “die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”
Ook dient bij de analyse van de causaliteit beoordeeld te worden of er sprake is van aspecten die de aansprakelijkheid verminderen. Zo kan de schade het gevolg zijn van meerdere gebeurtenissen (art. 6:98 BW). Indien de schade (deels) het gevolg is van eigen schuld van de benadeelde dan kan de schadevergoedingsplicht worden verminderd (art. 6:101 BW). Ook heeft de rechter de bevoegdheid om de verplichting tot schadevergoeding te matigen (art. 6:109 BW).
Eerst na de oriëntatie ten aanzien van de causaliteit en toerekening kan worden vastgesteld welke benadering er ten behoeve van de schadebepaling gehanteerd zal worden en kan de daadwerkelijke schadeberekening en rapportage plaatsvinden. Bij de rapportage is de onderbouwing en bewijsvoering ten aanzien van de causaliteit tussen de schade toebrengende gebeurtenis en winstderving van het grootste belang. Dit vergt onder andere een nauwkeurige analyse van omzet- en resultaatontwikkeling in de betreffende periode. Daarbij dienen andere invloeden, die los staan van de schade toebrengende gebeurtenis, te worden geëlimineerd c.q. buiten beschouwing te blijven. Daarbij kan gedacht worden aan een algemene verslechtering van het economisch klimaat of bijzondere ontwikkelingen in de branche. Dit is doorgaans geen eenvoudige exercitie. Indien onderdelen van de schadeberekeningen echter niet door feiten kunnen worden gestaafd en gedocumenteerd, zullen ze in ieder geval aannemelijk moeten worden gemaakt. De wet biedt hiertoe ook uitkomst: als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan kan deze door de rechter worden geschat (art. 6:97 BW).
